一、合同的当事人

抵押合同中的抵押权人必须是主债务合同中的债权人,有债权,才有抵押权,没有债权,就没有抵押权,这是由抵押合同作为从合同、抵押权作为从属权利的性质决定的。

抵押合同可以先于主债务合同之签定而签定,并在主债务合同签订前进行抵押登记,此时债权尚未存在,而抵押权已经存在,这是债权与抵押权的暂时分离,抵押权人是期待中的债权人,但抵押登记本身并不意味着抵押权人可仅依抵押合同行使抵押权,抵押权的行使乃以债权的发生和行使为前提,没有债权,则无法行使抵押权,因此,只有债权人才能成为抵押合同中的抵押权人。

房地产抵押合同的抵押人应当是土地使用权的拥有人和房屋所有人。由于土地所有权不能用于抵押,故国家不能成抵押合同中的抵押人。我国《担保法》第三十七条对不得设立抵押的财产有专门规定,不是所有的土地使用权和房屋所有权都能设定抵押的。抵押人应该是依法享有处分权的土地使用权人和房屋所有权人。

集体所有的土地使用权不能用于抵押,其权利人不能成为抵押人。

房地产租赁权虽然也是设于不动产的财产权利,但租赁权属于债权性质,不能设定抵押权,故租赁权人不能成为抵押人。

抵押权因不能与主债权完全分离而独立存在,故抵押权不能另行设定抵押,抵押权人不能成为其抵押权的抵押人。

二、被担保的债权

1、被担保的债权的种类抵押可用于担保所有形式的债务,较普遍的为合同之债,其它债务如因不当得利、无因管理和损害赔偿所发生的债务,当事人也可以通过抵押合同以抵押方式进行担保。合同之债的抵押担保一般在债务发生前设定,其他种类之债只能在债务发生后另以合同设定。

被担保的债权一般为金钱债权,但我国《担保法》也未禁止对有一定金钱价值的行为如劳务或一定物品之交付等提供抵押担保。

以抵押方式担保的合同之债,又以贷款合同最为普遍,其他如买卖合同、承揽合同、运输合同、委托合同等等,均可以抵押方式担保所发生的债务。

在房地产开发过程中,发展商以建设中的房地产进行抵押,主要用于担保银行贷款。由于主债务合同对债权的种类已有规定,抵押合同按照主债务合同作相应规定即可,但要说明贷款的币种是人民币或是外币,或是多币种之组合,或是最高额抵押中的一定期限和范围内发生的人民币或外币贷款。

2、被担保的债权的范围我国《担保法》第四十六条规定,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。

(1)主债权主债权是主债务合同中约定,债权人要求债务人履行一定支付义务的权利,其应支付的数额是确定的。在贷款合同时,主债权是银行贷款的本金。

(2)利息利息是主债权的合法孳息,它可以是法定利息,也可以是约定利息。主债务合同一般并不规定利息的数额,只确定利息的计算方式。利息的计算期限则从债权发生之日至债权实现之日。分期履行的,则分期计算。

(3)违约金违约金是主债务合同约定的当事人不履行债务时应当另行承担的金钱给付责任,违约金是合同中事先约定的。

(4)损害赔偿金损害赔偿金是当事人因不履行债务给另一方当事人造成的损失,损害赔偿金是违约行为发生后依法确定的。

(5)实现抵押权的费用实现抵押权的费用不仅包括评估、拍卖或变卖抵押标的物的费用,也应包括为确认和实现抵押担保范围内的债权而发生的诉讼费或仲裁费、强制执行公证费、保全费和执行费等。

咨询法律问题可拨打电话136-8887-5720