【关键词】并购;规制;反垄断

【写作年份】2009年

【正文】一、**可乐并购汇*案

2006年8月8日,商务部等国家六部委联合颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《并购规定》),取代了之前的《外国投资者并购境内企业暂行规定》。《并购规定》第二条将并购分为两种形式,即股权并购和资产并购。股权并购是指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业。

2007年8月30日,十届全国人大常委会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》),2008年8月1日该法开始实施。《反垄断法》的颁布是中国法制建设和经济建设中具有重大意义的一件事情,意味着中国社会主义市场法律体系的逐步建立和完善,意味着中国的经济体制改革迈向了一个新的历史篇章。

2008年9月3日,即《反垄断法》实施后的一个月,**可乐宣布以总价179.2亿港元收购汇-源全部股份。9月18日,**可乐向商务部提交了收购汇-源公司的经营者集中反垄断申报材料,此后经申报方补充,申报材料达到了反垄断法第二十三条规定的要求。11月20日商务部对此集中予以立案审查,12月20日决定在初步审查的基础上实施进一步审查。审查过程中,商务部与**可乐公司就附加限制性条件进行了商谈,要求申报方提出可行的解决方案。**可乐公司对商务部提出的问题表述了自己的意见,提出初步解决方案及其修改方案。

经过评估,商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响,因此,2009年3月18日商务部依据《反垄断法》就**可乐收购汇*案的反垄断审查作出裁决,认定该项集中将对竞争产生不利影响,依法禁止该集中。**可乐并购汇*案是目前涉及外资并购金额最大、影响最大的案件,是《反垄断法》自去年8月1日实施以来第一个未通过经营者集中审查的案例,引起了国内外的高度关注。**可乐并购汇*案中,商务部裁决里具体阐述了其未通过反垄断审查的三个原因:第一,如果收购成功,**可乐有能力把其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业。第二,如果收购成功,**可乐对果汁市场的控制力会明显增强,使其它企业没有能力再进入这个市场。第三,如果收购成功,会挤压国内中小企业的生存空间,抑制国内其它企业参与果汁市场的竞争。

经过分析,可以发现该裁决原因里最主要的一点是相关产品市场的界定问题。虽然裁决里提到**可乐在碳酸饮料行业具有市场支配地位,但并未就相关产品市场进行界定,相关产品市场在《并购规定》中并没有做出定义。其实它是竞争法上的概念,是相关市场中的一个概念。

我国《反垄断法》第十二条第二款规定,相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。因此界定相关市场应该从相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场三方面考虑。鉴于相关时间市场是跟产品的季节性、时尚性、产品周期或者多位技术发展等紧密相连,而饮料不具有这种时间特性,因此在**可乐并购汇*案中是不需要考虑相关时间市场的。从整个案件来看,我们可以确定本案的相关地域市场就是中华人民共和国境内,这个毫无疑义。对于相关产品市场的界定,商务部认为,在反垄断执法实践中,相关市场范围大小往往取决于对紧密替代商品范围的认定。被需求者视为紧密替代商品的存在,对经营者行为构成最直接、最有效的竞争约束,因此,界定相关市场主要考虑需求替代。需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,确定不同商品之间的替代程度。从需求者角度来看,商品之间的替代程度越高,竞争关系就越强,就越可能属于同一相关市场。

供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时,也可同时考虑供给替代。供给替代是从经营者的角度考察,在不需要较大投入改造、调整生产设施或承担较大风险的情况下,可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他紧密替代商品的可能性。供给替代程度越高,就越可能属于同一相关市场。因此,中国界定相关市场采用了定性分析的方法,当产品之间存在高需求替代性和供给替代性时,则判定两个产品属于同一个相关市场。通过市场调查和收集的证据,商务部将本次并购的相关市场界定为果汁类饮料,理由是:果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低,且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性。

在进一步考察**可乐公司是否有能力将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场,进而产生对市场的控制时,商务部认为,碳酸饮料和果汁饮料尽管彼此间替代性不强,但却同属非酒精饮料,彼此属于紧密相邻的两个市场。此次收购完成后,**可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位,将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件,将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场,这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商的竞争能力,从而对果汁饮料市场竞争造成损害,最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。这一行为将严重违反《反垄断法》第二十七条的规定。

本案中,商务部做出裁决的依据主要是《反垄断法》第二十八条。可是目前商务部给出的法律依据与相关阐述,还是太过笼统与原则。商务部应为本案反垄断审查的裁决,给出更多法律解释来消解可能招致的质疑。法治的公信力,很多时候都不是由某个判决结果来决定的,其关键就在于相关运行是否符合法律的程序正义,是否有足够的配套制度来支撑法律的运行。即便是在目前《反垄断法》的配套制度尚未健全完善的语境下,相关部门也应该真正俯下身去,凭借既有的法律制度与法律技巧,来传递法律的权威与公信,而不能闪烁其词。

二、外资并购的反垄断规制

通过以上的分析,我们可以看到,在外资并购中,对其进行反垄断规制是一个很关键的问题。那么,外资并购境内企业反垄断规制的程序标准和实体标准是什么呢?

(一)程序标准关于程序标准,体现在《反垄断法》中就是经营者集中的申报制度。《反垄断法》第二十一条规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。这是我国《反垄断法》对经营者集中规定的预先申报制度,但是《反垄断法》并没有对经营者集中的申报标准做出具体的规定,而是授权国务院做出相应规定。这样的授权能使国务院对不同行业经营者集中的申报标准另行规定,根据不同情况和实际需要进行灵活把握。在今后的立法中,“确定我国的经营者集中申报标准,即要符合国家鼓励企业重组、兼并、联合,促进企业做大做强的政策,有利于经济结构调整;又要防止因经济力的过度集中而影响市场竞争。即不能过高,也不能过低。”[①]《反垄断法》第二十二条还对属于集团内部交易,对市场竞争不会产生重要影响的经营者集中行为予以排除在申报制度之外。第二十三条到第二十六条也是对经营者集中反垄断审查程序的具体规定。

《反垄断法》对企业并购的申报程序作出了比较详细的规定,具有操作性。与《并购规定》相比,虽然在外资并购中两者的衡量标准不同,不能直接对比,但由于《反垄断法》的属于法律,效力层级要高于属于行政法规的《并购规定》,因此,当两者对外资并购的程序标准发生冲突时,优先适用《反垄断法》,若该法律没有对相应问题作出规定,就可以适用《并购规定》。两部法律法规相辅相成,各有特色,可以起到互补的作用。

(二)实体标准根据《反垄断法》第二十七条规定,反垄断执法机构审查一个并购是否具有排除、限制竞争效果时,考虑以下一系列因素,包括(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。这些因素主要是以竞争政策为导向的,能充分反映市场竞争。

对外资并购境内企业涉及国家安全的,《反垄断法》规定了双重审查标准,即除依照我国反垄断法审查外,还应当进行国家安全审查。

关于实体标准的具体规定,《反垄断法》第二十八条规定:经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。该标准参照了美国“实质减少竞争标准”与欧盟“严重损害有效竞争标准”中的“效果论原则”,即将具有或者可能具有排除、限制竞争的效果作为禁止集中的实体判断标准。但该规定仍然存在较大问题。因为任何企业并购都会对相关市场和相关企业产生某种程度上限制竞争的效果,反垄断法允许一般性的限制竞争,但不允许程度严重乃至排除竞争的限制竞争。因此该实体标准太原则太宽泛,赋予了中国反垄断执法机构较大的自由裁量权,在实践中缺乏预测性、稳定性和操作性。

而《并购规定》第52条将外资并购反垄断规制的实体标准规定为:可能造成过度集中,妨害正当竞争、损害消费者利益的。该规定只是针对外资并购境内企业的,有一些不足:首先,《并购规定》对实体标准的表述与《反垄断法》略有不同,可能发生理解偏差;其次,将《并购规定》第五十一条列明的四种事由(资产数量、营业额、市场占有率及参股家数等)视为垄断嫌疑的前提条件,有可能混淆实体标准与申报标准的差别。欧美国家仅将比例或数额作为申报标准,而非判断并购是否具有反竞争性的标准;第三,缺乏明确性,存在仅根据市场占有率等就认定构成过度集中,妨害正当竞争的嫌疑。

2008年8月3日,《反垄断法》正式实施后的第三天,《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(以下简称《规定》)被公布实施。该规定的制定是为了明确经营者集中的申报标准,保证反垄断法的有效实施。《规定》第三条明确规定了经营者集中的申报标准。不仅符合国家鼓励企业做强做大的产业政策,有利于经济结构调整;又能防止因经济力的过于集中而影响市场竞争。

很显然,《并购规定》与《反垄断法》和《规定》同时并存,难免使一些规定相互冲突,标准过多又不统一,使执法机关在实务操作中遇到不少障碍。鉴于此,为了保证《并购规定》与《反垄断法》和《规定》相一致,2009年6月22日,商务部发布命令,作出关于修改《关于外国投资者并购境内企业的规定》的决定,删除了第五章“反垄断审查”,并在“附则”中新增作为第五十一条,将“依据《反垄断法》的规定,外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报不得实施交易”。这样,外资并购的实体标准更加清晰,更加具有可操作性。《规定》中申报标准的确定,借鉴了欧美的立法经验。那么欧美的实体法标准又是什么样的呢?

首先,美国规制企业并购的反垄断法实体标准–实质减少竞争标准。美国关于并购的反垄断法主要有:1890年的谢尔曼法、1914年的《克莱顿法》及其修正案、1950年的**—克福弗反对并购法和1976年的哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯修订法。其中1914年的《克莱顿法》第7条规定:“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产,如果该并购造成实质性减少竞争的效果。”这首次确立了美国企业并购控制的“实质减少竞争”标准。[②]后来,美国《1982年横向并购指南》将该实体标准具体规定为:如果一项并购能创设或强化并购方的市场优势地位或引发市场优势地位的运用,则该项并购就予以禁止。美国“实质减少竞争”标准是经过法院判例解释而不断得到发展的,直到1992年美国DOJ与FTC第一次共同发布的《并购指南》提出了对市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产等因素进行五大步骤地分析框架。美国的这一“实质性减少竞争”标准可以规制造成竞争实质减少的三类企业并购:第一类企业并购导致协调效应(默视共谋)造成市场竞争的实质性减少[③];第二类并购通过单边效应导致市场竞争的实质减少;第三类并购通过创设或强化市场支配地位而导致竞争的实质减少。

其次,欧盟规制企业并购的反垄断法实体标准–严重妨碍有效竞争标准。2004年,欧盟通过欧共体理事会关于企业间并购控制的第139/2004号条例《欧共体并购条例》(简称《并购条例》)。该条例第二条第三款规定;“一项并购,尤其是由于其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同市场或其相当部分地域的有效竞争的,应当宣布为与共同市场不相容”。这就是“严重妨碍有效竞争”标准。[④]

该标准的核心问题是并购后市场是否仍保持充分的竞争以及是否为消费者提供足够多的选择,产生或增强市场支配地位不再是损害有效竞争的唯一因素。

可见,欧美在企业并购反垄断规制标准中坚持优先考虑竞争政策,仅在最低限度内考虑产业、社会和就业等其他因素。《规定》规定的申报标准低于瑞士、阿根廷等国家的申报标准,高于德国(其全球营业额和境内营业额标准分别是10亿德国马-克和5000万德国马-克)、法国(其全球营业额和境内营业额标准分别是1.5亿欧元和5000万欧元)、日本(其境内营业额标准是一家达到100亿日元,另一家达到10亿日元)等国家的申报标准。这与我国市场容量较大、企业数量多的情况是相符的,也与鼓励企业做强做大的产业政策目标相吻合。

三、外资并购反垄断规制的现实意义

外资并购境内企业是一把双刃剑。一方面,它作为利用外资的一种方式,在引进外资以及国外先进技术和管理经验、整合市场资源、形成规模经济、解决境内企业的现实困难等诸多方面具有积极的现实意义;另一方面,并购的结果是市场力量的集中,在达到一定的市场集中度后,就产生了垄断的危险。与其它国家不同,我国对外商直接投资的投资比例只规定下限而没有规定上限,这就使得跨国公司很容易通过并购控股,占有较大市场份额,谋取超额垄断利润。从长远来看,它有可能冲击我国的民族体系,对我国的产业安全和经济安全构成威胁。外资并购的效应表明,其最大的负面效应在于它可能导致垄断,从而压制东道国的幼稚工业,控制东道国市场,破坏东道国的原有竞争秩序。[⑤]如何防止外资通过并购形成垄断,是各国政府最为重视的。随着中国加入WTO,中国对外资并购的限制也在不断放开,中国政府有必要对外资并购引起的垄断问题进行规制,既要保护国内市场的竞争,为企业创造一个公平和自由的竞争环境,也要维护我国企业在国际竞争中的正当权益,保证国家的经济安全。2006年9月8日开始正式实施的《并购规定》是外资并购境内企业的重要法律,2007年8月30日通过的《反垄断法》更具有支柱性,也是市场经济的基本法。2008年8月3日开始实施的《规定》更加明确了外资并购的实体标准。虽然《并购规定》和《规定》只是行政法规,效力层级较低,还有诸多不尽完善之处,《反垄断法》在外资并购方面的规定也有不足,但我们应该相信,三部法律法规的颁布和实施相辅相成,必将使外国公司在做出并购决策时有规可循、有法可依,减少其在华并购的不确定因素,其结果无疑也可以增加外资并购数量、更多的吸引外资。

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