关键词:外资并购,反垄断,入世

加入世贸组织以后,中国掀起了外资流入的新高潮。入世将为外资开放新的领域,并逐步取消对外资的歧视性待遇,从而大大改善了中国的投资环境。跨国并购已经成为跨国直接投资的首要方式,当然,在接受外资并购在推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争的同时,也带来了一系列问题,如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断,会造成排挤国内企业,扭曲市场机制,降低市场机制等。目前,许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法例体系。而在这一全球趋势下,我国的情况却不容乐观,我国还没有颁布《反垄断法》,相关的配套规定也是相当欠缺。由此可见,我国的外资并购反垄断规制研究已经到了刻不容缓阶段。

一、外资并购与外资并购中的反垄断

(一)外资并购的基本涵义分析

外资并购是指外国企业基于某种目的,通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份,对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。作为外商直接投资中的一种,是企业并购在国际范围内的延伸,是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。要清楚界定这一概念,可以从以下两个方面考虑:

第一,何谓“外资”,也就是主体界定的问题。从该主体从事的并购行为来看,首先应该是外国的企业法人,而不是其他从事国际投资的主体。至于如何确定该投资者是否属于外国,我国过去一贯采取的是注册地标准,这体现在已实施的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》上。在规范外资并购时,如继续采用这一标准,显然是过于死板,因为这样就无法对诸如外资利用转投资、间接控股企业收购等情况进行规制。于是,在前不久刚实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的第二条〔1〕中就做了与之前不同的规定,而采用资本控制标准,即只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制,就应该将其纳入法律的调整范围。至于外资兼并或收购的对象,则不应只局限于一国境内的非外资企业,只要是在一国境内注册的独立法人,不论是国有企业,还是外资企业,都应纳入外资并购的范围。

第二,何谓“并购”,并购一词包括兼并与收购,国外学者在研究兼并时,通常将兼并与收购结合在一起使用,缩写为Mandacquisition),我们将其译为并购。企业并购既是一种经济现象,也是一种法律制度。两者的主要区别在于兼并实际上是其他企业与一企业合为一体,其他企业不再作为一个实体继续存在;而收购则是指一企业通过购买其他企业的资产或股份而获得对其他企业的控制权和支配权,其他企业作为独立的法律实体依然存在。理论界和实务界普遍认为,外资并购只是习惯提法,从习惯上讲主要指收购而不是兼并,因为“跨国收购的目的最终结果并不是改变公司的数量,而是改变目标企业的产权关系和经营关系”〔2〕。随着外资并购领域的进一步加深,强-强联合的外资合并也不为罕见,如,在2001年全球十大并购案中,有两起外资合并(**保诚保险集团合并**通用保险,欧洲三大钢铁公司合并),三起外资收购(**电信公司收购**声流无线通信公司,花旗银行收购墨西哥国民银行,**公司收购**斯顿普瑞纳公司)〔3〕。跨国境的合并与收购与各种类型的国内企业合并一起,在世界范围内的企业合并浪潮中占据重要地位。

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