由于法律规范的分散和零乱,以致在司法实践中人们会面临这样或那样的困惑与迷茫,鉴于此,笔者通过自己粗浅的研习,试图将保证问题领域中的保证责任的免除情形作一归纳和探析,以期对律师同仁有所参考与启示。

一、保证责任因保证合同未成立而免除

保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同,同时,保证合同作为一种民事行为,须具备一定的要素,否则,保证合同不成立,保证人免除承担保证之责任,保证合同未成立的主要情形包括:

1、主合同尚未成立

保证合同的从属性,决定了于其存续中附从于主合同,如呆主合同未成立(指主合同当事人未就主合同的主要条款达成合意或主合同尚未经过承诺),保证合同作为从合同亦就不成立,从而谈不上承担保证责任。

2、保证合同不具备依法成立的形式要件

我国《担保法》借鉴《德国民法典》和《瑞士债务法》的立法例,在第13条规定,保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同,这表明我国法上的保证合同为要式合同。当然,将书面形式作为保证合同成立的要件,并非完全排除口头保证和其他形式的保证:①依《担保法解释》第22条,若保证人单独出具保证书,债权人接受且未提出异议的或者保证人在未设有保证条款的主合同上以保证人身份签字盖章的,保证合同亦成立;②依《合同法》第36条之精神,如果保证人已履行保证之主要义务,债权人接受的,即使双方没有以规定的书面形式订立保证合同,合同同样是成立的。除此①、②两种情形外,凡保证合同未采用书面形式订立的,皆视为保证合同未成立。

二、保证责任因保证违反禁止性规定而免除

为了维护国家、社会和保证人的合法权益,法律规定了禁止保证的条款,若违反这些禁止性的条款,则保证责任不具有约束力,保证人不承担保证责任。目前,明确禁止的情形有:

1、国家机关所提供的保证

《担保法》总结了以往国家机关为企事业单位提供担保的深刻深刻教训,根据国务院和最高法院禁止国家机关充当保证人的一贯态度,于第8条明确规定,国家机关不得作保证人(但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外)。

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